AUTOR: Yago Monteoliva Rodríguez - Gerente de AEESDAP

Primero de todo, queremos agradecer a FAGDE la oportunidad que nos brinda a la hora abrir este canal a través de cual intentar aportar nuestro granito de arena dentro del ámbito de la colaboración público-privada en el ámbito del sector deportivo.

Como algunos de vosotros sabréis, una de las líneas de actuación que la Asociación Española de Empresarios de Servicios Deportivos a las Administraciones Públicas (AEESDAP) desarrolla se centra en la colaboración en pro de la neutralidad/legalidad en las licitaciones de nuestro sector y, si bien es cierto que en este año estamos detectando muchas irregularidades en lo relativo a criterios de adjudicación (exceso ponderación del criterio precio, criterios objetivos mal construidos, criterios subjetivos incompletos…), últimamente estamos detectando problemas relacionados con aspectos laborales. Hay que tener en cuenta que la contratación pública y la normativa laboral son ámbitos distintos que coexisten y las relaciones entre ambas deben respetar determinadas “líneas rojas”. A través de este artículo y siempre desde la prudencia, vamos a intentar arrojar un poco de luz en esta relación y tratar de dejar claros algunos aspectos que a veces resultan problemáticos.

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) supuso un paso adelante en la vinculación de la contratación pública con la normativa laboral. Tal vinculación se pone de manifiesto en su articulado a la hora de definir aspectos muy importantes como son el presupuesto base, el valor estimado y el precio del contrato, la obligación de informar sobre la posible existencia de subrogación de la plantilla que presta servicio, la obligación de incluir en los pliegos la obligatoriedad, por parte de la empresa contratista, de cumplir con las condiciones salariales impuestas por el convenio que resulte de aplicación… Además, hay que tener en cuenta que la gran mayoría de los contratos de servicios deportivos (contratos de servicios y de concesiones de servicios) son intensivos en mano de obra, lo cual implica una especial consideración del ámbito laboral.

Del mismo modo existe una gran cantidad de resoluciones de Tribunales Administrativos e informes de Juntas Consultivas en lo relativo a aspectos derivados de esa vinculación que se produce entre LCSP y la legislación laboral: falta de desglose del presupuesto, no indicación del convenio que se ha usado para el cálculo del mismo, insuficiencia del presupuesto para cubrir costes laborales, incumplimiento del deber de informar sobre la obligación de subrogación, imposición por pliego de un determinado convenio colectivo, imposición de subrogación por pliego, cláusulas sociales, condiciones especiales de ejecución o criterios de adjudicación (mejora o iguala salarial) improcedentes…

En resumen y por intentar simplificar al máximo esta relación entre ambos mundos, hay que tener en presente que el ámbito de lo laboral se inmiscuye en el ámbito de la contratación pública afectando a determinados elementos imprescindibles de las licitaciones, pero no al revés. Los pliegos de un contrato no pueden inmiscuirse, como norma general, en aspectos que son regulados por normativa laboral. No es una relación entre iguales.

Abordemos ahora algunos de los principales aspectos que hay que tener en cuenta y algunas recomendaciones:

• A la hora de calcular el presupuesto, como norma general, el convenio de referencia que debe ser usado para la estimación de los costes laborales necesarios para la correcta prestación del servicio será el convenio colectivo sectorial de aplicación. Hay que tener en cuenta que en nuestro país tenemos un convenio colectivo estatal, 4 convenios autonómicos y 6 provinciales. Hay que saber cual aplica y entenderlo, puesto que algunos contienen pluses, complementos… que deben ser apreciados a la hora de obtener el coste laboral del contrato. Como posible guía y, en caso de existir subrogación, podéis comprobar cual aplica la empresa saliente.
• El cálculo de costes laborales debe tener en cuenta la vida del contrato y la evolución de los costes laborales a lo largo de dicho periodo. No es obligatorio tener en cuenta aquellas actualizaciones salariales que no sean ciertas (por ejemplo y en relación a la situación que actualmente vive el  Convenio Colectivo Estatal, no es obligatorio tener en cuenta la posible evolución del SMI puesto que no es cierta, no está aprobada). Ahora bien, todo sabemos que los costes van a evolucionar al alza. Si el presupuesto no es suficiente para asumir cierto riesgo no habrá concurrencia y si problemas a la larga.
• A la hora de realizar el desglose “básico” del presupuesto según el art. 100 de la LCSP, el órgano de contratación (OC) debe indicar siempre detalle de la cuantía de costes de personal (que formarán parte de los costes directos), así como el convenio colectivo que ha utilizado para hacer dicho cálculo.
• Publicar el desglose de costes laborales en base a convenio no es siempre necesario, solo cuando se cumplan estas tres condiciones: 1. El coste principal en el contrato sean los costes laborales; 2. Ese coste se corresponda a los trabajadores empleados en la ejecución del contrato; 3. Los costes salariales del personal empleado en la ejecución del contrato forman parte del precio, es decir, que el precio del contrato se establezca por unidades de ejecución (horas).
• Los pliegos deben incluir siempre la obligación para el contratista de cumplir lo establecido en el convenio colectivo que resulte de aplicación para la plantilla objeto del contrato, pero no le corresponde decidir cuál es, ni imponer uno como condición especial de ejecución o cláusula de obligado cumplimiento.
• La existencia del derecho a subrogación de la plantilla que presta servicio es una cuestión que deriva de la normativa laboral y por tanto es completamente ajena a la contratación pública y al OC , excepto por lo establecido en el art. 130.1 de la LCSP en lo relativo a la obligación para el OC de preguntar a la empresa saliente sobre su existencia o no y, en caso afirmativo, solicitar la información establecida por Ley y publicarla. No está obligado ni es competente ni responsable de verificar si la información es veraz. Solo transmisora . Cualquier tipo de modificación o alteración de dicha información le puede hacer responsable frente a posibles denuncias de trabajadores/empresa saliente/empresa entrante.
• A la hora de solicitar la información relativa al personal subrogable y sus condiciones, es obligatorio incluir: convenio colectivo, tipo de contrato, grupo profesional, salario bruto anual con todos los conceptos incluidos, porcentaje jornada y posibles pactos. Si bien la LCSP establece que en caso de que los costes de la subrogación sean superiores a los especificados en la tabla, la empresa saliente es responsable (art. 130.5 LCSP), el problema real con las tablas tiene otro origen. Algunas empresas salientes aportan información insuficiente con el objetivo de que los licitadores no puedan afinar bien los cálculos. Esto es un problema muy serio que afecta a la libre competencia y que puede provocar muchos problemas en la licitación, sobretodo si gana una empresa con una oferta por debajo de costes. Por ello recomendamos pedir siempre salario bruto anual con todos los posibles pluses, complementos y vacaciones incluidos, así como porcentaje de jornada anual sobre jornada máxima anual establecida en convenio que se corresponde con dicha cifra de salario bruto anual. Mucho cuidado con las tablas que incluyen salario bruto mensual o semanal… la mayoría de los trabajadores en nuestro sector suelen ser fijos discontinuos, cuya jornada cambia a lo largo del año y no se sabe a que mes corresponde ese salario ni cuantos meses ha trabajado.
• En la misma línea, hay que tener en cuenta el cambio jurisprudencial llevado a cabo por la Sentencia en Pleno del TS (Sala de lo Social), de fecha 27 de septiembre de 2018, nº 873/18, RJ\2018\4619, ECLI: ES: TS: 2018:3545, Sentencia que elimina las salvaguardas de los convenios colectivos en las cláusulas subrogatorias para el caso de deudas salariales y de seguridad social del contratista saliente. A este respecto, la Abogacía del Estado (Informe 8/19[R-556/2019]) y el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Expte 126/2018), se han pronunciado acerca de la información necesaria que debe ser incluida en los pliegos que rigen en la licitación y, entre otra, han establecido que “En este caso claramente existirá la obligación de que el contratista saliente proporcione información sobre impagos y litigios pendientes y que se incluya en los pliegos, toda vez que dicha información resulta relevante a los efectos de determinar una exacta evaluación de los costes laborales potencialmente asumidos por el nuevo contratista por causa de la subrogación”.
• El art. 130.4 de LCSP obliga a incluir en los pliegos penalidades para la futura empresa saliente si no atiende la petición de información relativa a la existencia de subrogación desde el OC. Si no se incluye dicha referencia, no se puede actuar en contra de dicha mala praxis y el resultado es una licitación donde todos los licitadores, excepto la saliente, van a ciegas en la parte económica.
• El coste de subrogación no se considera “precio de mercado”, es decir, no tiene por qué ser tenido en cuenta a la hora de hacer el calculo de costes laborales del presupuesto. Ahora bien, si existe subrogación y el presupuesto no da para cubrir su coste, poca concurrencia podéis esperar y muchos problemas en caso de que alguien resulte adjudicatario.
• Un pliego no puede obligar a que la empresa contratista aplique a los trabajadores un salario superior al establecido en el convenio sectorial que resulte de aplicación, ni como cláusula de obligado cumplimiento ni como condición especial de ejecución.
• Los criterios de adjudicación relativos a mejoras salariales son extremadamente conflictivos y los Tribunales los han anulado sistemáticamente por falta de vinculación con el objeto del contrato. Es cierto que hay un caso donde si fue aceptado, pero luego en contencioso el Tribunal Superior de Justicia lo anuló.
• Los criterios de adjudicación de tipo social relacionados con la contratación de personas en riesgo de exclusión, incorporación de mujeres a determinados puestos y parecidos también son extremadamente conflictivos y los Tribunales los han anulado sistemáticamente por no producir mejora en el rendimiento de los contratos. La jurisprudencia es clara y los expertos recomiendan incluir estas cláusulas como condiciones especiales de ejecución.

Por último, nos gustaría cerrar este artículo poniendo el foco en una cuestión que por suerte no es muy común, pero tiene efectos muy serios. Como hemos expuesto anteriormente, en caso de subrogación las empresas entrantes son responsables solidarias en materia laboral frente a las salientes. Eso significa que en caso de impagos y litigios con los trabajadores o deudas con la seguridad social la empresa entrante responde solidariamente, por lo que son muy reacias a presentarte a licitaciones donde hay esos problemas. Llegado este punto, no es lo mismo impagos por valor de 1 mes, que por valor de 3 o más meses. Si estos problemas entre empresas y trabajadores no se consiguen detectar a tiempo acaban pasando a la propia administración, que se ve obligada a resolver un contrato de manera anticipada, con muchos problemas para conseguir un nuevo contratista y con la necesidad de dar continuidad al servicio.

Todos sabemos que el seguimiento de los contratos es una asignatura pendiente en el ámbito de la colaboración público-privada y el seguimiento a nivel laboral es realmente complicado, pero depende en gran medida de lo que se establezca en el pliego. Incluid siempre entre las obligaciones contractuales aportar documentación de pagos a trabajadores y TGSS con carácter mensual y desconfiad de las ofertas demasiado agresivas en la parte económica aunque no caigan en anormalidad. Si tenéis dudas sobre si la empresa está cumpliendo en materia laboral siempre podéis recurrir a la ITSS.